Консультация по правомерности расчета лицензионных платежей за пользование торговыми знаками А и В от одной базы и по возможным последующим налоговым рискам

Вопрос:

На текущий момент Компания 1 выплачивает роялти за пользование торговым знаком А в размере 3% от оборота (в т.ч. от оборота от консультационных услуг).

Планируется с правообладателем торгового знака А заключить дополнительный лицензионный договор на пользование торговым знаком В со ставкой в размере 10% от оборота консультационных услуг в т.ч. от оборота по тем же клиентам, что и за пользование А.

Необходимо оценить правомерность расчета лицензионных платежей за пользование торговыми знаками А и В от одной базы; и возможные последующие налоговые риски.

Ответ:

Исходя из нашего опыта и последних разъяснений ФНС России в письме от 06.08.2020 г. № ШЮ-4-13/12599@ - дублирование выплат в адрес иностранной взаимозависимой компании не допустимо.

Высок риск оспаривания налоговыми органами размера лицензионных платежей (расходов Компании 1); переквалификации платежей в выплату пассивного дохода (дивидендов) и начисление налога на доход иностранной организации у источника выплаты в РФ.

В части доначисления налога на доходы иностранных организаций при внутригрупповой выплате денежных средств см. Определение Верховного суда РФ № 301-ЭС19-2319 от 25.04.2019 по делу ООО «Русджам Стеклотара Холдинг» (А11-9880/2016).

При этом необходимость удержания налога у источника выплаты не ограничена случаями выплаты дохода материнской компании (выплата «иных» пассивных доходов помимо дивидендов) – см. Определение Верховного суда РФ № № 276-ПЭК18 от 21.11.2018 по делу ООО «ГалоПолимер Кирово-Чепецк» (А50-16961/2017).

Рекомендуем рассмотреть вариант, при котором лицензионные платежи уплачивает другое юридическое лицо Группы. В этом случае риск переквалификации снижается, поскольку размер роялти будет рассчитываться исходя из отдельно формируемой базы.

Обращаем особое внимание, в течение последних 6-ти месяцев ужесточается контроль ФНС России за ценообразованием в контролируемых сделках.

Такими сделками признаются все сделки, если в течение календарного года с иностранным взаимозависимым лицом оборот превышает в 60 млн рублей (в т.ч. если превышение формируется по нескольким договорам). При превышении суммовых порогов, взаимозависимые стороны обязаны:

• направить уведомление о контролируемых сделках в срок, не позднее 20 мая года, следующего за календарным годом, в котором совершены контролируемые сделки (т.е. до 20.05.2021 для сделок 2020 года);
• подготовить и предоставить по запросу ФНС России налоговую документацию[1] по контролируемой сделке (группе однородных сделок). Документация может быть истребована не ранее 1 июня года, следующего за годом совершения контролируемых сделок (т.е. начиная с 01.06.2021 для сделок 2020 года).

[1] Под документацией в целях налогового контроля понимается совокупность документов или единый документ, подтверждающая, что коммерческие и (или) финансовые условия контролируемой сделки соответствуют тем, которые имели место в сопоставимых сделках, сторонами которых являются лица, не признаваемые взаимозависимыми.