Мнение юриста: если нет разрешения на строительство, стоит ли «заваривать кашу

На портале IRN размещена статья юриста департамента налогового консультирования и разрешения налоговых споров Николая Брыня «Мнение юриста: если нет разрешения на строительство, стоит ли «заваривать кашу»?

Всегда ли отсутствие разрешения на строительство освобождает подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ по строительству объекта?

Ответ на вопрос, поставленный в названии статьи, очевиден лишь на первый взгляд. Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. В подрядных отношениях есть большое количество нюансов, лишь после оценки которых суд принимает ту или иную сторону.

Часто подрядчики, не получив разрешительной документации от застройщика, отказываются начинать работы. При этом они ссылаются на соответствующие нормы градостроительного и гражданского законодательства. Нужно помнить, что за проведение строительных работ без получения разрешения предусмотрена административная ответственность. В таких ситуациях суды нередко занимают сторону подрядчика, соглашаясь с тем, что он не должен нести ответственность за просрочку выполнения работ, если разрешительные документы ему не были представлены или это было сделано с задержкой.

Впрочем, иногда суды принимают сторону подрядчика, только если он сообщил заказчику о невозможности проведения работ без разрешения на строительство: это важный момент, на который стоит обратить внимание.

Однако есть ряд оснований, по которым суд может принять сторону заказчика в таких спорах. Например, в ситуации, когда подрядчик знал, что разрешение на строительство не будет получено вовремя, но при этом принял на себя обязательства выполнить работы, суд может постановить, что подрядчик обязан был сделать это. В таком случае подрядчик добровольно принимает на себя все возможные риски. Если он будет апеллировать к тому, что без разрешения на строительство не может выполнить работы, суд может решить, что это злоупотребление правом.

Таким образом, отсутствие разрешения на строительство не является безусловным основанием для освобождения подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ.

Ответ на вопрос, поставленный в названии статьи, очевиден лишь на первый взгляд. Судебная практика по данному вопросу является неоднозначной. Ее неоднозначность объясняется, как мы полагаем, не судебными ошибками (хотя иногда они могут иметь место), а многообразием ситуаций, возникающих в подрядных отношениях, оценивая которые, суд может занять ту или иную сторону и, уже определившись с выигравшей стороной, найти надлежащее правовое обоснование принятому решению.

В данной статье мы задались целью рассмотреть две противоположные ситуации и наглядно показать, что возможность освобождения подрядчика от ответственности определяется не столько формальным наличием или отсутствием разрешения на строительство, сколько обстоятельствами исполнения договора, фактическими намерениями сторон и их поведением, как в период строительства, так и по его завершении.

Согласно ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ), строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ.

Разрешение на строительство объекта выдается застройщику, но сами строительно-монтажные работы в большинстве случаев выполняются не застройщиком, а привлеченным подрядчиком (генподрядчиком) или его субподрядчиками.

Отношения застройщика с генподрядчиком строятся на основании договора подряда или иного договора, содержащего элементы договора подряда. Подрядные отношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (Подряд).

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

К созданию условий, необходимых для выполнения работ, в том числе относится и предоставление заказчиком генподрядчику необходимой разрешительной документации. Обязанность заказчика по предоставлению подрядчику разрешительной документации нередко прямо прописывается в заключенном договоре строительного подряда. К разрешительной документации, предоставляемой подрядчику, по умолчанию следует относить и разрешение на строительство объекта, так как указанное разрешение в полной мере отвечает признакам разрешительного документа для целей ведения строительных работ.

Однако в практике осуществления строительной деятельности нередки случаи, когда на момент начала строительства разрешение на строительство у застройщика отсутствует или оно не передано подрядчику. При этом сторонами в договоре согласован график выполнения работ, в соответствии с которым подрядчик должен приступить к выполнению работ. За нарушение графика выполнения работ, предусмотренного договором, как правило, устанавливается договорная неустойка, взимаемая с подрядчика.

Каким образом должен поступить генподрядчик в сложившейся ситуации? Вправе ли он не приступать к выполнению работ или в этом случае к нему может быть применена договорная неустойка?

В большинстве случаев, оказавшись в подобной ситуации, подрядчики считают, что они вправе не приступать к выполнению работ. Они обосновывают свою позицию тем, что требование о наличии разрешения на строительство является императивным требованием градостроительного законодательства, которое обязаны выполнять обе стороны договора строительного подряда.

В обоснование отсутствия оснований для взыскания с подрядчиков неустойки за просрочку выполнения работ подрядчики ссылаются на п. 3 ст. 405 ГК РФ, в соответствии с которым «должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора».

Кроме того, частью первой статьи 9.5 КоАП России установлена административная ответственность за осуществление строительных работ без разрешения на строительство, если законодательством для данного вида работ предусмотрено получение разрешения на строительство.

Причем в пункте 6 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что «субъектами ответственности за данное административное правонарушение могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство».

Административная ответственность за данный проступок является весьма серьезной и предусматривает штраф от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Поэтому генподрядчик в качестве обоснования невозможности осуществления строительных работ при отсутствии разрешения на строительство вправе ссылаться не только на ст. 51 ГрК РФ и часть третью ст. 405 ГК РФ, но и на риск привлечения к административной ответственности (ч. первая ст. 9.5 КоАП России), а также на иные возможные неблагоприятные последствия, такие, как исключение его из саморегулируемой организации.

Соглашаясь с подобной аргументацией, некоторые суды действительно приходят к выводу, что подрядчики не могут нести договорную ответственность за просрочку выполнения работ в случае отсутствия (поздней передачи) разрешения на строительство (см. например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 06.08.2015 г. № Ф06-26506/2015 по делу № А49-7622/2014, постановление ФАС Дальневосточного округа от 08.11.2013 г. № Ф03-5384/2013 по делу № А51-29936/2012, постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.11.2014 г. № Ф05-12460/2014 по делу № А40-105871/13, постановление ФАС Московского округа от 20.02.2014 г. № Ф05-18005/2013 по делу № А40-152086/12-30-1209, постановление ФАС Поволжского округа от 16.08.2010 г. по делу № А12-3840/2010, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2015 г. № Ф08-1563/2015 по делу № А32-11609/2014 и др.).

Вместе с тем в некоторых случаях суды иначе оценивают доводы подрядчика об отсутствии разрешения на строительство. Многие суды исходят из того, что отсутствие разрешения на строительство может служить основанием для невыполнения (приостановления) работ только тогда, когда подрядчиком соблюдена процедура уведомления заказчика, предусмотренная ст. 716 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

• непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;
• возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;
• иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

На наш взгляд, отсутствие у подрядчика разрешения на строительство действительно относится к обстоятельствам, не зависящим от подрядчика и создающим невозможность завершения работ в установленный срок. В этом отношении оно полностью подпадает под признаки п. 1 ст. 716 ГК РФ.

Поэтому если подрядчик своевременно не предупредил заказчика об отсутствии разрешения на строительство как об обстоятельстве, препятствующем выполнению работ, он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком (в том числе требования об уплате неустойки за просрочку выполнения работ) ссылаться на обстоятельство, о котором он своевременно не уведомил (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Аналогичная точка зрения изложена в следующих судебных актах: постановление ФАС Московского округа от 19.02.2013 г. по делу № А40-66738/12-140-424, постановление ФАС Поволжского округа от 05.12.2013 г. по делу № А49-2154/2013, постановление ФАС Поволжского округа от 24.01.2013 г. по делу № А49-8455/2010 и др.

Однако с этой точкой зрения согласны не все суды. Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.11.2014 г. № Ф05-12460/2014 по делу № А40-105871/13 указано, что обязанность по уведомлению заказчика (п. 1 ст. 716 ГК РФ) возникает лишь в отношении обстоятельств, неизвестных заказчику. Отсутствие разрешения на строительство к таким обстоятельствам не относится.

Действительно, такая точка зрения имеет право на существование, но, на наш взгляд, данное толкование нормы не может быть признано универсальным, тем более, что другие суды по данной категории споров придерживаются диаметрально противоположной точки зрения.

Так, в постановлении ФАС Поволжского округа от 05.12.2013 г. по делу № А49-2154/2013 указано, что: «доводы о позднем получении разрешения на выполнение работ не могут повлиять на законность судебного акта, поскольку не снимают с подрядчика, как стороны контракта, обязанности по соответствующему уведомлению заказчика».

Следует обозначить еще одно из оснований, по которому суды в спорах о просрочке подрядчика встают на сторону заказчиков.

Суды, глубоко вникающие в правовые основы взаимоотношений сторон в процессе строительства, справедливо разделяют нормы градостроительного и гражданского законодательства, указывая, что обязательство подрядчика выполнить работы в установленный срок регулируются именно нормами гражданского законодательства. Подрядчик, исходя из конъюнктурных условий, может принять на себя указанное гражданское обязательство даже тогда, когда ему достоверно известно о том, что к моменту начала выполнения работ, предусмотренному графиком строительства, разрешение на строительство объекта не будет получено. В этом случае соответствующее обязательство подрядчика выполнить работы в срок не будет считаться недействительным; следует считать, что подрядчик добровольно принял на себя все возможные административные и иные риски. Если осведомленность подрядчика о невозможности своевременного получения разрешения на строительство будет доказана в судебном порядке, то подрядчик не вправе ссылаться на отсутствие данного разрешения как на обстоятельство, освобождающее его от ответственности за просрочку выполнения работ. Ссылка подрядчика на данное обстоятельство должна рассматриваться судом как недобросовестное поведение, имеющее признаки злоупотребления правом. Кроме того, по мнению судов, не должна приниматься во внимание ссылка подрядчика на отсутствие (позднее получение/временное отсутствие) разрешения на строительство и в тех случаях, когда работы на объекте фактически велись, но не были завершены в срок по иным причинам.

Схожая точка зрения выражена в следующих судебных актах: постановление Арбитражного суда Центрального округа от 17.09.2015 г. № Ф10-537/2015 по делу № А68-6343/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.11.2015 г. по делу № А56-22979/2013, постановление ФАС Московского округа от 19.02.2013 г. по делу № А40-66738/12-140-424.

В дополнение к указанной судебной практике хотелось бы привести еще один пример судебного спора, в котором суд, оценив фактические обстоятельства дела и добросовестность сторон, признал недопустимой ссылку подрядчика на отсутствие разрешения на строительство как на обстоятельство, освобождающее его от ответственности.

ОАО «Кубаньэнерго» (крупнейший игрок на рынке передачи электроэнергии на Кубани), выступая в качестве застройщика по строительству распределительной электрической сети в окрестностях г. Сочи, заключило договор подряда на данный вид работ со строительной организацией. По договору подряда срок завершения работ был установлен до 15.08.2012 г. Однако указанные работы подрядчиком в срок не были завершены, в связи с чем ОАО «Кубаньэнерго» обратилось в суд для взыскания с подрядчика неустойки за просрочку выполнения работ (дело № А32-18411/2015).

Подрядчик в своем отзыве указал, что не имел возможности завершить работы в установленный срок в связи с тем, что разрешение на строительство объекта было получено ОАО «Кубаньэнерго» только 28.09.2012 г., то есть уже после установленного договором подряда срока завершения работ. Также подрядчик в свое оправдание сослался на п. 3 ст. 405 ГК РФ (просрочка кредитора) и на положение договора подряда, обязывающее заказчика до начала выполнения работ предоставить подрядчику исходно-разрешительную документацию (Приложение № 11 к договору подряда).

В процессе подготовки возражений на отзыв ответчика удалось собрать доказательства, полностью опровергающие все высказанные ответчиком доводы.

В частности, было установлено, что распределительная электрическая сеть, возведение которой было предусмотрено договором подряда, относилась к олимпийским объектам и была включена в утвержденный Правительством РФ перечень олимпийских объектов. В свою очередь, в отношении олимпийских объектов Федеральным законом от 01.12.2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусмотрены градостроительные исключения, допускающие выполнение работ подготовительного цикла до получения разрешения на строительство при наличии утвержденной проектной документации.

В дальнейшем с участием технических специалистов ОАО «Кубаньэнерго» было проведено выделение в общем перечне работ, предусмотренных договором подряда, работ подготовительного и основного цикла. Исходя из технологических и функциональных особенностей возводимого объекта, количество видов работ подготовительного цикла в договоре превосходило количество видов работ основного цикла. Для выполнения работ подготовительного цикла разрешение на строительство не требовалось.

При указанных обстоятельствах, подрядчик, надлежащим образом исполняющий условия договора и требования действующего законодательства, был обязан в установленный договором срок приступить к выполнению работ подготовительного цикла, а по их завершении (если к этому моменту не будет получено разрешение на строительство) уведомить заказчика на основании п. 1 ст. 716 ГК РФ о невозможности продолжения работ по независящим от него причинам.

Однако, как было установлено и документально подтверждено в судебном процессе, подрядчик не приступил даже к работам подготовительного цикла. В этой ситуации удалось убедить суд, что подрядчик нарушил условия подрядного обязательства, действовал недобросовестно и не преследовал цель исполнить договор в целом.

Ссылку подрядчика на предусмотренную договором подряда обязанность заказчика предоставить исходно-разрешительную документацию (Приложение № 11) до начала выполнения подрядчиком работ суд оценил критически, указав, что в Приложении 11 в качестве «исходно-разрешительной документации» упомянута только проектная документация «в производство работ». Отсутствие в Приложении № 11 упоминания о предоставлении подрядчику разрешения на строительство суд оценил как косвенное подтверждение того, что стороны договора были осведомлены об отсутствии разрешения на строительство к моменту заключения договора подряда и сознательно ставили факт начала работ на объекте в зависимость лишь от предоставления проектной документации «в производство работ».

Суд также установил, что в период действия договора подрядчик не уведомлял ОАО «Кубаньэнерго» об отсутствии разрешения на строительство как о причине невыполнения работ на объекте. Напротив, на письменные требования ОАО «Кубаньэнерго» объяснить просрочку выполнения работ подрядчик называл иные причины (трудности с получением банковской гарантии, позднее получение договора подряда и пр.), что также свидетельствует о том, что отсутствие разрешения на строительство в тот момент не рассматривалось подрядчиком в качестве обстоятельства, препятствовавшего выполнению работ. Подрядчик впервые заявил о том, что причиной невыполнения работ по договору подряда послужило отсутствие разрешения на строительство только в отзыве на исковое заявление – то есть спустя более трех лет с момента заключения договора. Указанную ссылку подрядчика суд справедливо расценил как злоупотребление правом и взыскал с подрядчика неустойку за весь период просрочки выполнения работ в полном объеме.

В данной статье мы старались показать, что отсутствие разрешения на строительство не является безусловным основанием для освобождения подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ на объекте. Все зависит от правильного поворота дела, от фактических обстоятельств, от умения юристов управлять сбором доказательств, аргументировать свою позицию и убеждать суд в своей правоте. Кроме того, немалое значение в процессе имеет способность профессионального юриста убедить суд в недобросовестности поведения стороны, являющейся процессуальным оппонентом. Если не уделить данным вопросам должного внимания, то даже выигрышное на первый взгляд дело может преподнести неприятные сюрпризы. Поэтому советуем вам всегда обращаться для защиты своих интересов к профессионалам.