Покупка готового бизнеса и активов компании. Что проверить перед сделкой и как использовать заверения об обстоятельствах и возмещение потерь

В журнале «Юрист компании» опубликована статья Дениса Ладыгина – ведущего юрисконсульта департамента правового консалтинга и налоговой практики КСК ГРУПП «Покупка готового бизнеса и активов компании. Что проверить перед сделкой и как использовать заверения об обстоятельствах и возмещение потерь».

Каждый день в России совершается множество сделок по купле-продаже бизнеса и активов. Это серьезный вид сделок, который требует тщательной подготовки. Покупателю необходимо учесть все нюансы и взвесить все возможные риски.

В рамках данной статьи автор отвечает на очень важные вопросы, которые должен задавать себе каждый бизнесмен, намеревающийся приобрести готовый бизнес. Нужно постараться учесть все возможные последствия такой сделки, предусмотреть все «подводные камни» подобных правоотношений, проверить участвовала ли приобретаемая компания в судах, и если участвует, то в качестве истца или ответчика, и т.д.

Также, полезно знать, например, что если у приобретенной компании есть заключенные сделки, которые не соответствуют рыночным условиям, то новоиспеченный владелец может эти сделки оспорить.

Такой серьезный подход полезен еще и тем, что взвесив все «за» и «против» и выявив проблемные зоны в приобретаемой компании, у покупателя есть шанс снизить стоимость предприятия.

Эта непростая задача требует детальнейшего рассмотрения профессионалами, которые часто сталкиваются с такими вопросами и, проще говоря, знают, где и что искать. Подробнее ознакомиться с материалами вы можете, прочитав данную статью.

Основной вопрос: как безопаснее и дешевле провести сделку по приобретению компании или ее активов? Что может скрывать продавец и по каким реестрам нужно проверить его и имущество?

Решение: юристам покупателя нужно проверить полномочия представителей продавца, историю отчуждения долей или недвижимости, наличие признаков банкротства у компании, права третьих лиц на доли и недвижимость. Заключая сделку, нужно использовать новые инструменты ГК РФ. Они помогут возместить потери, если продавец окажется недобросовестным.

Первый шаг – определить цель приобретения бизнеса. От этого зависит объем проверки. Если главная задача состоит в покупке активов (например, недвижимости), то проверить фактически нужно только саму сделку купли-продажи. Если речь идет о приобретении юридического лица, то проверка должна быть комплексной с привлечением специалистов разных областей.

Цель приобретения – весь бизнес

Когда цель сделки – весь бизнес, нужно приготовиться к тщательному анализу всех аспектов деятельности компании. Среди рисков, которые могут возникнуть для покупателя, можно назвать следующие:

• предыдущие владельцы долей (акций) могли не иметь достаточных полномочий на их продажу;
• в отношении компании могут быть возбуждены дела в судах;
• компания может иметь признаки банкротства;
• у компании может не быть лицензии либо ее могут аннулировать.

Предыдущие владельцы доли могли не иметь достаточных полномочий. Важно проанализировать историю приобретения акций или долей продавцом и в целом историю переходов прав на них. Предыдущий владелец сможет оспорить право покупателя, если продавец приобрел долю по недействительной сделке.

Стоит обратить внимание на следующие моменты:

• достаточно ли было полномочий у лиц, подписывавших соглашение;
• не было ли нарушения компетенции со стороны государственных органов (например, при приватизации);
• есть ли документы в подтверждение оплаты;
• соответствуют ли цены по предыдущим сделкам рыночным значениям.

Например, Арбитражный суд города Москвы признал ничтожной сделку по приватизации государственного предприятия и последующие сделки и истребовал акции у добросовестного приобретателя более чем через 20 лет. Причина такого решения – отсутствие полномочий у регионального органа власти при заключении сделки (решение от 07.11.14 по делу № А40-155494/14). Кроме того, важно проверить полномочия органов управления. Особое внимание необходимо обратить на собрание акционеров (участников), совета директоров, генерального директора (управляющей компании). Если продавец входит в состав совета директоров, то в дальнейшем он может контролировать деятельность общества и влиять на принятие решений. Поэтому важно заранее оценить объем будущих полномочий органов компании и скорректировать их в соответствии с договоренностями.

В отношении компании могут быть возбуждены дела в судах. История компании часто бывает связана с судебными спорами. В этой части важно не ограничивать проверку формальным просмотром базы или картотеки дел арбитражных судов, а подойти к этому вопросу шире. Можно проверить наличие судебных дел с организацией в следующих источниках:

• картотека арбитражных дел (kad.arbitr.ru);
• справочные правовые системы (в том числе по решениям арбитражных судов первой инстанции, определений арбитражных судов, актам судов общей юрисдикции);
• ГАС Правосудие (sudrf.ru);
• база на сайте gcourts.ru;
• база суда общей юрисдикции по местонахождению общества;
• информация о компаниях на сайте ФССП России;
• реестр недобросовестных поставщиков – rnp.fas.gov.ru;
• информация о проверках антимонопольного органа – solutions.fas.gov.ru;
• информация о проверках на сайте Генеральной прокуратуры plan.genproc.gov.ru/plan2015.

По этим же ресурсам стоит проверить продавца. Список будет немного различаться в зависимости от того, является он юридическим или физическим лицом. Вступивший в силу судебный акт – не гарантия окончания разбирательства по делу. Бывают ситуации, когда дело несколько раз проходит все инстанции.

Заявленные по таким делам суммы могут превышать стоимость приобретенной компании. Чтобы не платить «двойную цену», необходимо тщательно организовать передачу дел и знать, какие документы и где искать. Например, в одном деле заказчик потребовал взыскать убытки в связи с выявлением недостатков работ. Поскольку спорные работы вели до смены руководства, чтобы найти документы, пришлось искать координаты прежних сотрудников. В результате удалось доказать, что объект соответствовал требованиям качества. Недостатки возникли по вине самого заказчика (постановление ФАС Московского округа от 26.06.13 по делу № А40-41012/11).

Компания может иметь признаки банкротства. До приобретения компании необходимо проверить ее финансовое состояние. Обычно основным источником такой информации служит программа «1С», поэтому юристу необходимо работать совместно с бухгалтером компании или с аудитором.

В ходе проверки отчетности бухгалтер устанавливает наличие или отсутствие признаков неплатежеспособности, а именно наличие задолженности свыше 300 000 рублей, просроченной более чем на 3 месяца (ст. 3, 6 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее – закон № 127-ФЗ). Чтобы выявить это обстоятельство, желательно обеспечить доступ аудитора (бухгалтера) к бухгалтерской базе компании. Если цель покупки состоит именно в том, чтобы восстановить компанию, то целесообразно оценить последствия открытия процедуры банкротства. Нужно осознавать, что принятые меры могут не сработать.

Выявить признаки неплатежеспособности помогает аудиторская проверка.

Аудитор может отыскать сделки, заключенные на условиях, не соответствующих рыночным (п. 9 постановления Правительства РФ от 27.12.04 № 855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства»). К ним относят:

• сделки по отчуждению имущества должника (кроме купли-продажи), направленные на замещение этого имущества менее ликвидным;
• сделки купли-продажи с имуществом должника, заключенные на заведомо невыгодных для него условиях, а также сделки с имуществом, без которого невозможна основная деятельность должника;
• сделки, связанные с возникновением обязательств должника, не обеспеченные имуществом, а также влекущие за собой приобретение неликвидного имущества;
• сделки по замене одних обязательств другими, заключенные на заведомо невыгодных условиях.

Далее юристы могут дать оценку выявленным сделкам на предмет вероятности их оспаривания в процедуре банкротства. Это может быть оспаривание по причине:

• неравноценного предоставления по сделке (абз. 1 ст. 61.2 закона № 127-ФЗ);
• преимущественного удовлетворения требований одного из кредиторов (ст. 61.3 закона № 127-ФЗ);
• признаков мнимой сделки (ст. 170 ГК РФ);
• совершения сделки в ущерб интересам юридического лица (п. 2 ст. 174 ГК РФ).

В ряде случаев сделки можно оспорить и по другим основаниям. Универсальным механизмом может выступать статья 10 ГК РФ – злоупотребление правом (постановление АС Северо-Западного округа от 14.09.15 по делу № А56-49757/2011).

Совместная работа юриста и бухгалтера позволяет выявить и другие виды рисков, в том числе налоговые, риски несоблюдения трудового законодательства и наличие необоснованных выплат («золотых парашютов») при увольнении персонала. Наличие этих признаков формирует обязанность для директора обратиться с заявлением о банкротстве (п. 2 ст. 9 закона № 127-ФЗ). Если же директор этого не делает, то возникает риск привлечения его к субсидиарной ответственности (п. 2 ст. 10 закона № 127-ФЗ). Новый директор после своего избрания также должен подать заявление на банкротство компании. Соответственно, риски субсидиарной ответственности могут затронуть и его. Например, ФАС Уральского округа удовлетворила требования конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности сразу нескольких бывших руководителей компании (постановление от 29.04.14 № Ф09-1968/14 по делу № А50-20613/2010).

Признак недостаточности имущества юристы выявляют своими силами. О недостаточности свидетельствует превышение обязательств компании над размером ее активов (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 28.01.15 № Ф02-6197/2014 по делу № А33-19474/2013). Для оценки нужно проанализировать бухгалтерский баланс организации на последнюю отчетную дату.

У компании может не быть необходимой лицензии либо ее могут аннулировать. Когда деятельность приобретаемой компании требует лицензии или специального разрешения, необходимо проверить их наличие. Отсутствие разрешения создает риск привлечения к ответственности (ст. 20 Федерального закона от 04.05.11 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ст. 14.1 КоАП РФ). Например, деятельность организации, осуществляющей монтаж, установку и наладку криптографических средств, должна соответствовать постановлению Правительства РФ от 16.04.12 № 313.

Поэтому покупателю такой компании важно проверить наличие:

• права на владение и использование помещений и иных объектов, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности;
• необходимого персонала в штате организации.

Если не все условия для лицензии соблюдены, то целесообразно заранее обсудить с продавцом предпродажное устранение недостатков либо возможность обратной продажи компании при отзыве лицензии.

Цель приобретения – недвижимость

Когда цель сделки – недвижимость, лучше покупать не организацию, а сам объект. Это позволит избежать огромной работы и дополнительных затрат, которые сопровождают приобретение компании: полную проверку финансовой деятельности, регистрацию изменений в учредительные документы при смене учредителей и генерального директора. Однако нюансы есть и в этой ситуации.

Во-первых, придется уплатить НДС. Чем больше стоимость недвижимости, тем больше налог, который необходимо заплатить при покупке. Во-вторых, лишнее внимание инспекторов. Велика вероятность, что документы на продажу недвижимости заинтересуют налоговую инспекцию в ходе проверки. Продавцы нередко предлагают провести сделку по цене значительно ниже рыночной. Схема выглядит следующим образом: в договоре указана сумма ниже выкупной цены, а значит и процент налога по такой сделке меньше. Остальную сумму покупатель передает продавцу наличными или другими способами, которые не отражают в бухгалтерии. При такой ситуации покупатель экономит на сумме недоплаченного налога, но принимает на себя значительные риски.

Покупателя могут признать недобросовестным приобретателем и истребовать имущество.

Одним из оснований может стать то, что стоимость объекта ниже рыночной. Явно заниженная цена продаваемого имущества наводит на подозрение о сговоре продавца и покупателя для создания видимости сделки (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.08 № 126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения»).

Недействительность сделки влечет возвращение полученного по сделке (п. 2 ст. 167 ГК РФ). В такой ситуации имущество нужно будет вернуть прежнему владельцу (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.11.10 № Ф04-2452/2008 по делу № А45-10354/2007, определение ВС РФ от 17.07.15 № 310-ЭС15-7328 по делу № А35-2362/2013).

С другой стороны, признание сделки недействительной и применение двусторонней реституции влечет возврат оплаченной суммы. Однако она будет значительно меньше, нежели реально уплаченная, поскольку реальная стоимость оговаривалась негласно. Если в договоре для снижения НДС стороны оговорили сумму меньше оплаченной, возврату подлежит документально подтвержденная стоимость.

Чтобы вернуть переплату, покупатель может потребовать провести экспертизу для определения рыночной стоимости (постановление Президиума ВАС РФ от 18.10.12 № 6253/12). Но продавец может сослаться на определение Конституционного суда РФ от 18.01.05 № 23-О и на положения пункта 2 статьи 167 ГК РФ, которые не предусматривают в качестве последствия недействительности сделки возмещение рыночной стоимости имущества на момент его возврата. И на практике суды иногда присуждают сумму именно по договору (постановление Третьего ААС от 26.10.09 по делу № А33-6354/2006). Поэтому риск покупателя остается. В такой ситуации лучше переплатить налог, чем вернуть приобретение.

Еще один риск покупателя – истребование имущества третьим лицом в рамках виндикационного иска. В этой ситуации ответственность продавца возникнет на основании статьи 461 ГК РФ (убытки покупателя). Чтобы установить размер убытков, нужно будет определить рыночную стоимость потерь, а не сумму по договору. В этой части интересы покупателя защищены в большей степени, поскольку практика идет по пути признания убытков в размере рыночной стоимости объекта (постановление АС Западно-Сибирского округа от 08.04.15 № Ф04-17342/2015, определение ВС РФ от 16.07.15 № 304-ЭС15-8264).

Объект может быть обременен правами третьих лиц. Перед сделкой нужно проверить возможные обременения объекта. Нередко объекты недвижимого имущества используют при обеспечении обязательств. Приобретая такой объект, необходимо понимать, что заявления о неуведомлении продавца о правах третьих лиц может быть недостаточно для взыскания убытков (постановление Десятого ААС от 10.04.12 по делу № А41-35834/11).

Чтобы избежать подобной ситуации, нужно проверить объект. Прежде всего получить у продавца выписки из ЕГРП с указанием обременений и с историей переходов прав собственности с даты появления объекта (или с даты появления записи в реестре). Параллельно стоит заказать аналогичные выписки самостоятельно и сравнить с информаций от продавца, а также с информацией из интернет-реестра.

Исследуя историю объекта, покупателю нужно обратить внимание на следующее:

• как часто менялись собственники объекта;
• обладали ли отчуждатели достаточными полномочиями;
• не нарушена ли компетенция госорганов (если они участвовали в сделке);
• есть ли документы в подтверждение оплаты;
• соответствуют ли цены по предыдущим сделкам рыночным значениям;
• имеются ли штампы регистрирующего органа на правоустанавливающих документах, соответствуют ли они датам сделок.

Способ проведения сделки

Купля-продажа компании может происходить несколькими способами:

• покупка долей (акций) компании, обладающей активами;
• покупка долей (акций) материнской компании;
• реорганизация.

Каждый способ имеет свои преимущества и недостатки. Покупка долей (акций) компании, обладающей активами. Покупатель приобретает у продавца акции (доли) компании. Такая сделка проста и не требует много времени. Из минусов можно отметить необходимость вносить изменения в ЕГРЮЛ.

Покупка долей (акций) материнской компании. Продавец передает свою долю или акции в качестве вклада в уставный капитал вновь создаваемого общества и после этого продает свою долю в нем покупателю. Это более сложный, но экономичный способ. Дело в том, что налоговое законодательство не относит вклад в уставный капитал к реализации (подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ). Преимуществом такого варианта станет отсутствие необходимости платить НДС (подп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ) и налог на прибыль (подп. 2 п. 1 ст. 277 НК РФ). При этом нужно оценить риски налоговых доначислений. В ряде случае налоговые органы переквалифицируют сделки по продаже долей в сделки по продаже недвижимости и доначислят НДС (постановление ФАС Московского округа от 28.11.13 № Ф05-15039/2013 по делу № А40-103429/12).

Такой подход не исключает необходимости проверять легальность владения объектом со стороны первоначального собственника. Также нужно будет проверить операции по внесению имущества в уставный капитал. Но с другой стороны, можно исключить проверку самой организации-правообладателя.

Реорганизация

В рамках такой процедуры из основной компании выделяют новое общество вместе с активами. Далее доли нового общества приобретает покупатель. Минус этого варианта – выездная налоговая проверка, которая сопровождает подобные процедуры (п. 11 ст. 89 НК РФ). Например, вы решили приобрести недвижимое имущество посредством покупки компании, которая им владеет. Проверяем компанию по ЕГРЮЛ. Устанавливаем, что она зарегистрирована в июне 2015 года. Прежний собственник недвижимого имущества внес это имущество в качестве вклада в уставный капитал. При этом анализ компании – предыдущего собственника показал, что за прошлый год у нее был отрицательный баланс. На момент проверки в отношении нее были возбуждены дела по взысканию дебиторской задолженности, большая часть из которых проиграна. Кроме того, могут быть исполнительные листы. Это можно проверить через сайт ФССП России.

Таким образом, кредиторы прежнего собственника могут рассматривать передачу имущества в уставный капитал приобретаемой компании как вывод активов при предбанкротном состоянии. Велика вероятность, что в конкурсном производстве события пойдут следующим образом:

• конкурсный управляющий оспорит вклад в капитал как недействительную сделку (постановление ФАС Поволжского округа от 10.04.12 № А55-7748/2010);
• затем он предъявит иск к покупателю об истребовании имущества из чужого незаконного владения (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.03.10 № А63-1528/2008);
• встанет вопрос о добросовестности покупателя.

Здесь нужно учитывать практику Верховного суда РФ о необходимости покупателя проверять действительность прав продавца (Обзор судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от добросовестных приобретателей, по искам государственных органов и органов местного самоуправления, утв. Президиумом ВС РФ от 01.10.14); – при признании покупателя недобросовестным имущество изымут в конкурсную массу, а у покупателя останется только возможность привлечь продавца к ответственности за эвикцию (ст. 461 ГК РФ). При этом с большой вероятностью компания продавца к этому моменту уже будет ликвидирована или реорганизована.

Заверение об обстоятельствах и возмещение потерь

С развитием законодательства покупатель получает все больше возможности для защиты своих интересов от недобросовестных действий продавца. Так, 1 июня 2015 года вступили в силу поправки в Гражданский кодекс. В частности, появилась статья 431.2 ГК РФ (заверения об обстоятельствах). Этот инструмент дает возможность истребовать убытки, неустойку со стороны, которая предоставила недостоверные сведения.

Кроме того, в качестве санкции сторона вправе расторгнуть договор. На практике и ранее в соглашениях предусматривали гарантии и заверения. Но легальное закрепление этого механизма должно повысить правовую определенность и помочь покупателю в суде. В числе возможных заверений можно отметить следующие.

Общие заверения: продавец подтверждает, что общество создано надлежащим образом, обладает необходимыми полномочиями, договор надлежащим образом подписан и оформлен, получены все необходимые разрешения для сделки, отсутствуют какие-либо судебные процессы против продавца или его активов, за исключением известных сторонам.

Заверения в отношении продаваемого общества: заверения о том, что акции выпущены должным образом, одобрены и оплачены, отсутствуют какие-либо соглашения, предусматривающие выпуск или размещение дополнительных акций.

Отдельное заверение можно оформить в отношении вопросов банкротства: что общество не является несостоятельным и способно оплачивать свою задолженность. В заверениях также удобно согласовать перечень задолженностей, которые будет иметь общество к конкретной дате. Это может касаться как задолженности внутри группы компаний, так и задолженности перед внешними кредиторами. Отдельное заверение традиционно касается вопросов налогообложения. Здесь обычно предусматривают, что компания надлежащим образом выполняет свои обязанности по уплате налогов и сборов.

Заверение также можно оформить в отношении каждого ценного актива общества. В частности, о том, что актив принадлежит на праве собственности компании-продавцу, не находится в споре, залоге, под арестом и т. д. Обязанность передать товар свободным от прав третьих лиц вытекает из положений статьи 460 ГК РФ. На практике эта статья работает и вместе с договорными условиями об отсутствии притязаний позволяет привлекать к ответственности продавцов (постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.02.15 № Ф04-15034/2014 по делу № А45-17190/2013).

Другой инструмент, веденный с 1 июня, – возмещение потерь, которые возникают при определенных в договоре обстоятельствах (ст. 406.1 ГК РФ). Удобство этого положения, в частности, проявляется в том, что сумму потерь можно зафиксировать заранее, а суд по общему правилу не может ее уменьшить.

Уже встречаются судебные споры, где стороны пытаются сослаться на положения статьи 431.2 ГК РФ (решение АС Свердловской области от 29.09.15 по делу № А60-17634/2015) и на статью 406.1 ГК РФ (решение АС Кемеровской области от 20.08.15 по делу № А27-8600/2015).

Пока суды отказываются применять их положения, мотивируя это тем, что эти нормы распространяются на отношения, возникшие после 1 июня 2015 года. Но вскоре должна появиться и положительная практика.

При этом защиту интересов покупателя могут обеспечить и другие институты гражданского права. В частности, страхование титула, поручительства (независимые гарантии) акционеров (бенефициаров), опцион на обратную продажу вместе с безотзывной доверенностью на подписание необходимых документов.