На сайте Клерк.ру размещена статья юриста департамента налоговой безопасности международного планирования и развития КСК ГРУПП Юлии Шиповсковой «Роль свидетельских показаний в рамках налоговой проверки»
К экспертам КСК ГРУПП обратился клиент – строительная компания - за сопровождением налоговой проверки. Клиент обратился после получения решения о начале выездной налоговой проверки, но основным беспокойством был вызов на допрос в качестве свидетеля бывшего собственника контрагента (он же по совместительству генеральный директор). Контрагент был вроде надежный, но дело в том, что экс-собственник контрагента продал компанию в 2013 г., и, по его внутреннему убеждению, уже не имел к ней никакого отношения. На практике все оказалось куда прозаичнее – продажа компании не была оформлена должным образом, и бывший собственник до сих пор имел к своей «проданной» компании непосредственное отношение. Но в данном случае проблемы возникали, в первую очередь, у нашего клиента – ему грозили доначисления в связи с недобросовестным контрагентом и, следовательно, признанием получения необоснованной налоговой выгоды. Компания-контрагент привлекалась нашим клиентом в 2011–2012 гг. в качестве субподрядчика на ряд крупных проектов, и общая стоимость работ по договорам составляла 15 млн. рублей.
Проверяющие в ходе проводимой налоговой проверки могут вызвать в рамках ст. 90 на допрос в качестве свидетеля любое физическое лицо, которому могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В соответствии с разъяснениями ФНС (Письмо ФНС России от 23.05.2013 г. № АС-4-2/9355 «О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками») согласие проверяемого налогоплательщика для этого не нужно.
В рассматриваемом нами практическом примере ни эксперты КСК ГРУПП, ни налогоплательщик-клиент, ни компания-контрагент не рассматривали вариант уклонения от допроса. В соответствии со ст. 128 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) предусмотрена ответственность лица за неявку на допрос, грозящую штрафом в размере 1000 рублей. За уклонение от дачи показаний без уважительной причины ему грозит штраф в размере 3000 рублей.
Наш свидетель был вызван на допрос повесткой, которую получил заказным письмом с уведомлением. Таким образом, получение повестки могла подтвердить почтовая служба, и налоговый орган получил уведомление о доставке адресату своего письма.
При этом следует обратить внимание, что порядок вызова на допрос свидетеля не урегулирован ни в НК РФ, ни во внутренних регламентах налоговой службы. Налоговики могут пригласить свидетеля на допрос по телефону, электронной почте или даже посредством смс-сообщения. В случае неявки свидетеля налоговому органу придется доказать, что лицо, вызываемое на допрос, знало об этом. Например, при уведомлении свидетеля о времени и месте проведения допроса по телефону, неявившийся на допрос свидетель может сослаться на то, что инспектор ошибся номером, а он сам на спорный звонок не отвечал.
В полученной повестке нам «на руку» играла следующая информация:
1) Сведения о месте и времени проведения допроса – это важно, чтобы понимать, сколько времени у нас на подготовку.
Как правило, в соответствии с рекомендациями ФНС России от 17.07.2013 г. № АС-4-2/12837 свидетеля вызывают на допрос в инспекцию. Однако запрета проводить допрос в другом месте нет. Судебная практика показала, что налоговики могут допросить свидетеля в любом месте: по месту его жительства, работы, а также на улице (Определение Верховного суда РФ от 03.02.2015 г. № 309-КГ14-2191).
2) Указание в повестке цели допроса. В этом случае у всех сложилось представление, о чем пойдет речь, и, соответственно, это помогало подготовиться к допросу, чтобы не сообщить налоговикам ненужную информацию.
Сообщение свидетелю цели допроса не является обязанностью налогового органа, инспекторы целенаправленно могут не указать ее (цель), чтобы застать свидетеля врасплох и не дать ему возможность подготовиться к беседе.
Исходя из опыта сопровождения налоговых проверок, нашими специалистами был подготовлен примерный перечень вопросов, которые предположительно будут заданы собственнику / генеральному директору контрагента.
В большинстве случаев для подтверждения реальности хозяйственных операций и добросовестности на допрос вызывают генерального директора, главного бухгалтера налогоплательщика, а также руководителей контрагентов.
Генерального директора и главного бухгалтера проверяемого налогоплательщика, как правило, допрашивают отдельно, но вопросы им задают одинаковые. Поэтому рекомендуем указанным должностным лицам лучше заранее обсудить ответы на возможные вопросы инспекторов, чтобы не противоречить друг другу.
Что касается руководителя контрагента, то здесь налоговый орган будет выяснять, не является ли контрагент налогоплательщика фирмой-однодневкой и не зарегистрирована ли фирма на этого руководителя фиктивно по утерянным документам.
Наряду с подготовкой вопросов экспертами КСК ГРУПП была дана консультация о должном поведении лица при допросе. Время проведения допроса свидетеля не ограничено законом, поэтому не стоит торопиться с ответами, инспектор будет обращать внимание не только на ответы, но и на поведение лица, и лишняя суматоха ни к чему. Во время допроса вопросы могут повторяться, в том числе в разных формулировках, если на эти вопросы будут даны различные ответы, то вывод налогового органа будет однозначен – показания недостоверны.
Ответы допрашиваемого лица на вопросы налоговых органов должны быть краткими, не стоит вдаваться в полемику. Задача налоговиков – получить от свидетеля как можно больше информации. Поэтому инспекторы задают как прямые вопросы, так и уточняющие. Даже в случае полной уверенности лица в достоверности своих сведений и отсутствии компрометирующей информации на вопросы следует отвечать кратко, ведь при подробном ответе свидетеля легче в дальнейшем его запутать и уличить в нестыковках.
После подробной беседы и консультации с клиентом и его контрагентом для усиления своей позиции и дополнительного обеспечения защиты своих прав было принято решение воспользоваться услугами адвоката. Таким образом, на допросе руководителя контрагента сопровождал адвокат. Важно понимать, что в данном случае специальный правовой статус адвоката важен. Ведь если бы лицо прибыло на допрос с представителем по доверенности, то налоговый орган мог получить уже не одного, а двух свидетелей, либо просто отказать представителю в присутствии вместе с допрашиваемым на допросе. Поэтому решение контрагента было стратегически правильным.
Контрагент дал все необходимые показания. При этом показания соответствовали действительности, ведь свидетель может быть привлечен к ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
При проведении допроса инспекторами велся протокол (п. 1 ст. 90 НК РФ). С помощью адвоката допрашиваемым лицом были проверены содержащиеся в нем сведения, все они соответствовали действительности, замечаний по протоколу не было.
Однако не всегда сотрудники налогового органа исполняют свою обязанность, предусмотренную п. 1 ст. 90 НК РФ, в таком случае показания свидетеля без протокола признаются недействительными (форма протокола утверждена Приказом ФНС России от 08.05.2015 г. ММВ-7-2/189@). Нередко налоговые органы делают упущения в протоколе, которые в дальнейшем могут привести к признанию протокола недействительным:
Благодаря качественной и своевременной подготовке к допросу «проблемного», по мнению налогового органа, контрагента наш клиент избежал доначислений в размере 3 млн рублей, а также соответствующих пеней и штрафов. И впервые за несколько лет практики экспертов КСК ГРУПП в акте не звучали такие формулировки, как «фирма-однодневка», «недобросовестность» и «получение необоснованной налоговой выгоды». К сожалению, положения о конфиденциальности не позволяют раскрыть этот документ (Акт налоговой проверки), который поистине уникален в свете тенденции постоянных доначислений по основаниям получения необоснованной налоговой выгоды.
Своевременное и стратегически верное решение об обращении к услугам экспертов КСК ГРУПП и адвоката помогло избежать негативных последствий для клиента. Надежда на русский авось и только на себя зачастую играет далеко не положительную роль для наших клиентов. Мы призываем к тому, что нужно использовать опыт и знания консультантов, защищать себя при помощи квалифицированной юридической помощи.
Ведь судебная практика по налоговым спорам далеко неоднозначна по вопросу оценки свидетельских показаний.
Например, суд опирался на показания свидетелей и признал доначисления по налогу на прибыль правомерными (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 02.04.2014 г. № Ф03-1016/2014).
Верховный суд (Определение от 08.12.2014 г. № 309-КГ14-2191) отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в связи с тем, что суды не дали, по существу, оценку показаниям работника налогоплательщика. Из судебного акта непонятно, какие доказательства налогоплательщика они опровергли и каким доказательствам налогового органа соответствовали.
В другом случае, признавая недействительным решение налогового органа в части, арбитражные суды всех инстанций пришли к выводу о реальности спорной сделки на основании, в том числе, показаний допрошенных в ходе проведения выездной налоговой проверки свидетелей, подтвердивших взаимоотношения заводов-производителей с поставщиком и отгрузку товара в адрес налогоплательщика (Определение Верховного суда РФ от 23.01.2015 г. № 302-КГ14-3432). Показания свидетелей, которые отрицали данный факт, судом восприняты не были.
Судебные акты в основном не содержат обоснования причин, почему в одном случае суд свидетельским показаниям поверил, в другом – нет. И не содержится ответа на главный вопрос – это дополнительное или основное доказательство налоговых правоотношений?
Поэтому не стоит играть в «ромашку» и заниматься самоделками, необходимо привлекать профессиональных консультантов и решать даже потенциальную проблему своевременно!
ООО «КСК АУДИТ» включено Федеральным казначейством в реестр аудиторских компаний ОЗО
Денис Ладыгин в номинации «Налоговое консультирование и споры»
