Какие ошибки в структуре бизнеса обязательно заинтересуют налоговую

В России активно меняются условия ведения бизнеса — как экономические, так и административные. Однако предприниматели совершают одни и те же ошибки, пытаясь оградить бизнес от рисков.

Основной тренд сегодня — это ужесточение налогового администрирования. Автоматизированные системы контроля повлияли на эффективность налоговых проверок.

По данным ФНС, в 2018 году количество выездных налоговых проверок сократилось на 30%, до 14,2 тыс., а поступления в федеральный бюджет выросли на 30,2%, до 11,9 трлн руб. Таким образом, количество выездных налоговых проверок сократилось, а их эффективность увеличилась. Средний размер доначислений по результатам выездной налоговой проверки в 2018 году составил 20,1 млн руб.

В попытке защитить бизнес предприниматели из года в год совершают одни и те же ошибки: сотрудничают с недобросовестными контрагентами, дробят компании, переоформляют на родственников, не учитывают важные моменты при работе с аффилированными компаниями. Рассмотрим эти ошибки внимательнее.

Недобросовестные контрагенты

Некоторые бизнесмены продолжают упорно не замечать колоссальные риски, которые несут недобросовестные контрагенты из прошлых налоговых периодов. В 2015 году в России заработала Автоматизированная система контроля за возмещением НДС (АСК «НДС») — часть Автоматизированной информационной системы (АИС «Налог»). В большинстве случаев система выявляет сделки с недобросовестными контрагентами сразу по итогам сдачи квартальной отчетности по НДС, но она работает и в отношении прошлых периодов.

Последнее время предприниматели начали получать от ФНС запросы в рамках камеральных проверок (налоговая проверка, которая проводится по месту нахождения налогового органа на основе деклараций и документов, представленных налогоплательщиком. — «РБК Pro») за прошлые периоды.

К примеру, в первом квартале 2019 года налоговики могут попросить предпринимателя предоставить документы по камеральной проверке за второй квартал 2017 года. Если предприниматель откажется сделать это, то его ждет внеплановая выездная проверка.

Пример из практики: как бизнес проспорил налоговой

В декабре 2018 года Федеральная налоговая служба запросила у организации, торгующей бытовой химией, документы в рамках камеральной проверки по НДС за второй квартал 2017 года. Организация ответила встречным запросом о правомерности проверки спустя более чем три месяца с момента сдачи декларации. ФНС в ответ изменила запрос и направила его вне проверки, потребовав документы уже за 2015—2017 гг. Организация отказала и в феврале 2019 года получила решение о начале выездной проверки, датированное декабрем 2018 года, и вызов на допрос.

Что делать? Как правильно поступить? Необходимо проводить правовой аудит взаимодействия с контрагентами за три последних года и заранее формировать правовую позицию, готовить обязательные документы, а также косвенные доказательства реальности взаимодействия с контрагентами и наличия бизнес-цели.

К обязательным документам относятся:

• накладные,
• транспортные накладные,
• переписка.

Косвенными доказательствами реальности взаимодействия с контрагентами и наличия бизнес-цели служат:

• копии актов осмотра груза,
• путевые листы,
• складские документы,
• штатные расписания.

В разных ситуациях комплект документов может быть разным. Однако важно помнить, что ключевой фактор — это реальность взаимодействия. Налоговый орган будет проверять не факт наличия товара, а факт поставки, выполнения работ контрагентом.

Дробление бизнеса

Расширение полномочий налоговых органов, изменение статистики рассмотрения дел по налогам не в пользу налогоплательщиков, введение ст. 54.1 НК РФ (переход от реальности сделки к реальности взаимодействия) — все это привело к тому, что старые методы налогового планирования больше не работают.

Действительно, существуют льготные налоговые режимы. Например, УСН 6% или 15%, УСН 1% в Туле, пятипроцентный льготный режим в Липецке для налогоплательщиков, применяющих доходы минус расходы, и 7% в Петербурге (вместо стандартных 15%), ЕНВД, льготы для IT-компаний.

Появилось также множество книг, инструкций и семинаров о том, как применить льготный режим и не попасть под доначисление. В результате возросла популярность схем дробления бизнеса как в рознице, так и в оптовой торговле и строительной отрасли.

Самые распространенные схемы дробления бизнеса:

• вывод товарных знаков и активов на ИП-бенефициаров,
• дробление розницы,
• дробление сбыта,
• вывод персонала на ИП.

Однако предприниматели совершают ошибку, когда необдуманно используют инструменты дробления бизнеса ради экономии на налогах. ФНС хорошо знает все эти схемы и то, как их обнаружить.

Последний громкий случай, когда налоговые органы установили дробление бизнеса, произошел с сетью ресторанов быстрого обслуживания KFC в Краснодаре. Налоговики обнаружили, что у группы компаний, применяющих УСН, один учредитель, а компании созданы исключительно для оптимизации налогов. На это указывали такие факторы, как:

• единый управленческий аппарат,
• совмещенные должности сотрудников,
• общий IP-адрес банка-клиента (БКЛ).

Бенефициар не смог объяснить, зачем компания раздробила бизнес, если не ради экономии на налогах. Верховный Cуд РФ занял сторону налогового органа.

Предпринимателям кажется: если закон предусматривает спецрежим, то его можно применять. Только они не учитывают, что оптимизация налогов не может быть единственной целью дробления бизнеса. Необходимо наличие бизнес-цели. Ее-то предприниматели зачастую назвать не могут. На семинарах этому не учат.

Бизнес-цели бывают такими:

• защита активов,
• привлечение инвесторов,
• диверсификация рисков.

Эти цели не очевидны для ФНС. Налоговики видят платежи ИП и подозревают, что бизнес уклоняется от уплаты налогов. Каждый довод, каждая бизнес-цель должны быть обоснованы документами и подтверждаться показаниями сотрудников компании. Нужно помнить, что 90% доказательственной базы по налоговым спорам — результаты оперативных мероприятий (обыски и допросы).

Аффилированность

Предприниматели также зачастую халатно относятся к рискам аффилированности и особенно фактической взаимозависимости. Сама по себе аффилированность не запрещена. Однако она становится критичной, если в группе есть организации или ИП на специальных налоговых режимах, заключающие сделки с иностранными компаниями и привлеченные к ответственности. Про юридическую аффилированность знают все, а фактическую не учитывают.

В практике есть более 25 признаков фактической взаимозависимости компаний. Вот основные:

• общий IP-адрес банка-клиента,
• единый центр принятия решений и управления,
• единая бухгалтерия,
• общий офис,
• совмещение должностей сотрудниками,
• единственный поставщик или покупатель.

Если налоговый орган устанавливает аффилированность, то при наличии субъектов на специальных налоговых режимах может объединить оборот всех аффилированных лиц. Тогда налоги будут рассчитываться по принципам общего режима налогообложения.

Кроме того, многие предприниматели до сих пор не учитывают или не знают про практику ответственности аффилированных организаций по налоговым обязательствам основных обществ (ст. 45 Налогового кодекса (НК) РФ «Исполнение обязанности по уплате налога, сбора, страховых взносов»).

Путь банкротства очень длинный и сложный. Гораздо проще применить нормы ст. 45 НК РФ. Они сводятся к тому, что налоговый орган может взыскать долги организации с взаимозависимых с ней компаний. Само собой, учитывается как юридическая, так и фактическая взаимозависимость.

Есть еще один критерий — передача активов от должника аффилированной структуре. Под передачей активов понимают в том числе и перевод контрактов. На практике, получив доначисление, налогоплательщики создают компании-клоны либо бросают старые организации и дальше ведут бизнес. Сегодня налоговая это легко замечает, далее следует иск о взыскании задолженности с новой компании предпринимателя.

Пример из практики: долг в придачу

Фирма «Интеркрос Опт» проиграла дело инспекции Федеральной налоговой службы (ИФНС), в том числе в Верховном Суде РФ. Суды решили, что компания перевела бизнес. Почему?

Передача бизнеса (перезаключение договоров) не носила возмездного характера, перезаключение договоров и перевод персонала по времени своего совершения совпали с завершением выездной налоговой проверки. Вновь созданной организации пришлось платить по долгам предшественницы.

Перевод активов на родственника

Формируется инструментарий оспаривания сделок с имуществом со стороны кредиторов, а также учащаются случаи рейдерских захватов активов. При этом бенефициары не учитывают степени угрозы для активов и личной имущественной безопасности. Бытует мифологема: мы — белые, и нам ничто не угрожает.

Кредитору, будь то ФНС либо банк, или рейдеру всегда интересны активы. Инструментарий сейчас очень широкий: от банкротства и субсидиарной ответственности до оспаривания сделок и личной имущественной ответственности. Предприниматели тяжело расстаются с собственностью и часто, пытаясь избежать ответственности, переводят активы на жен, детей и других родственников.

Создается иллюзия защищенности актива, так как держатель — родственник. Однако это ловушка.

Любые сделки с родственниками оспариваются очень легко. Исключение составляют только сделки по рыночной цене и с реальными расчетами через расчетный счет. При этом родственник должен быть способен подтвердить наличие источника средств на покупку актива. Иначе кредиторы смогут оспорить сделку и забрать активы.

Риск представляет и сам родственник. Он может решить, что актив действительно принадлежит ему. Никто не застрахован и от форс-мажоров.

Пример из практики: опасная случайность

Два партнера разделили бизнес — на производственные мощности (отдельное юрлицо) и управляющую компанию. Для минимизации рисков они оформили само производство на одного из партнеров, а УК — на другого. Однако партнер, на которого был оформлен актив (завод), попал в аварию. Появились наследники, которые не были в курсе договоренностей и посчитали завод своим. В их глазах второй партнер был рейдером. История разрешилась выгодно для обеих сторон, но стоила участникам спора нервов.

Предприниматель должен четко понимать, от каких рисков он пытается защитить свой актив. Необходимо предусматривать защиту, в том числе и от доверенных лиц. В качестве «подушки безопасности» здесь может выступать комплект документов по истребованию актива в случае несоблюдения доверенным лицом условий соглашения.

Инструментарий для оформления активов очень широк. Например, активы защищает закрытый паевой инвестиционный фонд (ЗПИФ) — обратить на него взыскание нельзя. Некоторые конструкции иностранных фондов позволяют не раскрывать бенефициара.

Фактические бенефициары

Риски для собственников бизнеса также возросли из-за:

• введения концепции бенефициарного собственника и контролирующего должника лица,
• расширения оснований привлечения к субсидиарной ответственности бенефициаров,
• учащения случаев привлечения сотрудников правоохранительных органов.

У кредиторов и налоговиков стало больше инструментов взыскания задолженности. Самое главное — это введение понятия «контролирующее должника лицо». Это любое лицо, которое может давать обязательные для должника указания, то есть фактический бенефициар и топ-менеджеры.

Свидетельством контроля могут быть как показания сотрудников, так и вывод выручки на конкретное лицо, например, на владельца торгового знака. Именно это лицо и будет привлекаться к субсидиарной ответственности. Налоговым органам удается привлечь предпринимателей к субсидиарной ответственности более чем в 50% случаев. Это очень пугающая статистика.

Необходимо учитывать: ФНС и МВД совместно формируют доказательства при выездных проверках. МВД использует материалы налоговой проверки при привлечении по ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов). Налоговые органы используют результаты оперативных мероприятий, когда ищут фактических бенефициаров и их активы.

ФНС может привлечь фактического бенефициара к субсидиарной ответственности без банкротства. Ведомство может также привлечь к ответственности за ущерб, причиненный государству. Это можно сделать по итогам обвинительных приговоров по ст. 199 УК РФ. Кроме того, налоговики могут использовать обеспечительные меры в виде ареста счетов и активов.

Пример из практики: банкротством делу не поможешь

Организация получила доначисления на 2 млрд руб. Через месяц после вступления в силу решения ИФНС она подала на банкротство. Одновременно ИФНС подала заявление о привлечении к субсидиарной ответственности фактических бенефициаров (организацией владели номинальные лица). МВД в ходе оперативных мероприятий получило доказательства (полицейские входили в состав проверяющих, проводили допросы и обыски). Одновременно с подачей заявления о привлечении к субсидиарной ответственности было подано ходатайство об аресте всех активов фактических бенефициаров. Активы были арестованы через пять дней после подачи заявления в суд.

Помните, что активы находятся под угрозой перманентно, а не после доначислений или начала рейда. Активы на родственниках также не защищены: сами родственники представляют угрозу для имущества бенефициаров.

Ключевая роль банковского комплаенса

В рамках борьбы с выводом капитала и легализацией средств на банки возложили очень много, казалось бы, непрофильных функций. Роль банковского комплаенса (действие в соответствии с запросом или указанием. — «РБК Pro») вышла на один уровень по значимости с налогами. Но не все учитывают это при планировании бизнеса.

Фактически банки превратились в орган контроля за денежными потоками. Закон позволяет им блокировать любые сомнительные операции, вводить заградительные тарифы и отказывать в обслуживании. Подход «Я — ИП, и все деньги ИП мои личные» уже неприменим.

За границей давно введены понятия «налоговый комплаенс» и «комплаенс присутствия». Это означает, что банк проверяет не только реальность бизнеса клиента (офис, штат, ресурсы, расходы), но также факт уплаты налогов и полноту (статистически).

Ни один европейский банк не откроет счет организации, ведущей торговлю в Азии, если она не сможет подтвердить наличие ресурсов, офиса и факт уплаты налогов в стране ведения бизнеса.

В Сингапуре банки не запрашивают у клиента информацию по сомнительным операциям, а сразу блокируют счета и отказывают в обслуживании. В России существует комиссия Центробанка (ЦБ), есть шанс доказать добросовестность и восстановить репутацию в банке.

Конечно, все эти меры используются против уклонения от уплаты налогов и вывода средств. Но тот бизнес, который не учитывает эти указанные выше нюансы, подвергается риску блокировки счетов и всей деятельности. Банкам стали не нужны клиентские транзитные или «непонятные» деньги. Теперь клиент должен доказать банку, что представляет для него интерес.

Взято из источника: «РБК Pro»